Velocidades do direito penal ( Primeira a Quinta velocidade)…


A 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal foi tratada de maneira inédita. Os aspectos doutrinários a respeito das velocidades do Direito Penal foram devidamente abordados. A permanência do Direito Penal do inimigo, alguns aspectos do TPI, dentre outros assuntos, demonstram a grande importância dessa nova fase vivida pelo Direito Penal, a qual está em construção e vem se consolidando.

1. INTRODUÇÃO
Em breve síntese introdutória, sabemos que o Direito Penal apresenta algumas velocidades ou fases que receberam um importante tratamento conferido pela doutrina.
A teoria das velocidades do Direito Penal foi apresentada primeiramente pelo professor catedrático da Universidade de Pompeu Fabra de Barcelona, o espanhol Jesús-Maria Silva Sánchez, revelando existir uma nítida preocupação com a consolidação de um único “Direito Penal moderno”. Assim, busca-se evitar a modernização generalizada pela expansão e flexibilização dos princípios político-criminais e regras de imputação inerentes às penas privativas de liberdade (MASSON, 2010, p. 82).
Silva Sánchez partiu do pressuposto de que o Direito Penal, no interior de sua unidade substancial, é composto de dois grandes blocos, distintos, de ilícitos: o primeiro, das infrações penais às quais são cominadas penas de prisão, e, o segundo, daquelas que se vinculam aos gêneros diversos de sanções penais (MASSON, 2010, p. 82).
Esclarece Silva Sánchez que todos os ilícitos guardam natureza penal e devem ser processados e julgados pelo Judiciário, não sendo possível a retirada das infrações penais para serem cuidadas pelo denominado “Direito Administrativo sancionador” (MASSON, 2010, p. 83).
Como visto, essa foi a primeira noção pelo reconhecimento das velocidades do Direito Penal, abarcando apenas as 1ª (primeira) e 2ª (segunda).
Posteriormente, formou-se a 3ª (terceira) velocidade do Direito Penal, a qual é uma fusão das velocidades supracitadas.
Segundo parte considerável da doutrina, a 3ª (terceira) velocidade teria sido também desenvolvida por Silva Sánchez. Já outros, entendem que ela somente teria sido exposta com minúcias por Günther Jakobs, professor catedrático de Direito Penal e Filosofia do Direito na Universidade de Bonn, Alemanha, o qual traçou lineamentos de uma teoria denominada de Direito Penal do inimigo.
Controvérsias acerca da origem à parte, importa saber que o professor Silva Sánchez definiu o Direito Penal do inimigo como a 3ª (terceira) velocidade do Direito Penal: privação de liberdade e suavização ou eliminação de direitos e garantias penais e processuais.
É importante também destacar que há autores (Ex: Rogério Greco) que afirmam que o criador da teoria do Direito Penal do inimigo teria sido Mezger e não Jakobs, em razão das influências dos movimentos nazistas e fascistas existentes à época.
Observadas tais premissas, parte-se para uma melhor abordagem acerca das velocidades do Direito Penal.

2. AS VELOCIDADES DO DIREITO PENAL
Sem a pretensão de esgotar a matéria neste trabalho, mas visando trazer as principais características das velocidades do Direito Penal, adotou-se uma análise dos institutos cunhada na direção doutrinária.
O Direito Penal de 1ª (primeira) velocidade ficou caracterizado pelo respeito às garantias constitucionais clássicas. Aqui temos a pura e simples essência do Direito Penal que é a aplicabilidade de penas privativas de liberdade, como última razão, combinadas com garantias. O Direito Penal é representado pela “prisão”, mantendo rigidamente os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais.
O Direito Penal de 2ª (segunda) velocidade ou Direito Penal reparador se caracterizou pela substituição da pena de prisão por penas alternativas (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.) que delimitam a vida do criminoso e impõe obrigações, proporcionalmente ao mal causado. Aqui há uma relativização das garantias penais e processuais penais. Observem que as duas tendências incorporadas ao presente modelo são aparentemente antagônicas.
Na lei dos Juizados (nº 9.099/95), o instituto da transação penal (art. 76) é um ótimo exemplo da mencionada velocidade. Não há necessidade de advogado, não há processo e nem há denúncia, visto que na transação já se tem um tipo específico de pena. Outro bom exemplo é o art. 28, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas). Isto posto, há aqui um Direito Penal representado pela “não prisão”.
O Direito Penal de 3ª (terceira) velocidade ficou marcado pelo resgate da pena de prisão por excelência, além de flexibilizar e suprimir diversas garantias penais e processuais penais. Trata-se de uma mescla entre as velocidades acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (Direito Penal de 1ª (primeira) velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (Direito Penal de 2ª (segunda) velocidade).
É também aqui que se expande o Direito Penal do inimigo ou inimigos do Direito Penal, consistindo num direito de emergência, de exceção.
Segundo a concepção de Günther Jakobs, trabalhada em 1980, 1990 e 2003, o “inimigo” seria o indivíduo que cognitivamente não aceita submeter-se às regras elementares de convívio em sociedade. Sendo assim, haveria uma divisão do Direito Penal: do Cidadão – com respeito aos direitos e garantias legais constitucionalmente previstas; e do Inimigo – com a flexibilização ou eliminação de direitos e garantias constitucionais e legais. Exemplos: interceptação telefônica sem prazo; caneleira eletrônica; lei dos crimes hediondos (nº 8.072/90); lei do crime organizado (nº 9.034/95), dentre outros. O inimigo é o não-cidadão e não pode ser tratado como pessoa pelo Estado.
Em resumo, alguns pontos definem bem as implicações da adoção do Direito Penal do inimigo. Vejamos: I) Antecipação da punibilidade – tipificam-se os atos preparatórios. Ex: art. 288, CP. Jakobs afirma que determinados atos preparatórios devem ser punidos. A doutrina ensina que formação de quadrilha ou bando é um caso excepcional em que atos preparatórios são puníveis; II) Criação de tipos de mera conduta. Ex: ato obsceno (art. 233, CP), violação de domicílio (art. 150, CP); III) Criação de crimes de perigo abstrato. Ex: tráfico de drogas (art. 33 e seguintes, da Lei nº 11.343/2006); IV) Flexibilização do princípio da legalidade descrição vaga dos crimes e das penas (para que o Estado possa punir como bem entender); V) Inobservância do princípio da ofensividade e da exteriorização do fato; VI) Preponderância do Direito Penal do autor; VII) Desproporcionalidade de penas; VIII) Restrições de garantias penais e processuais – refere-se ao Direito Penal de 3ª (terceira) velocidade; e IX) Endurecimento da execução penal. Ex: Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52, da Lei nº 7.210/84). Para muitos, é considerado como expoente do Direito Penal do inimigo.
Segundo Silva Sánchez, a transição do “cidadão” ao “inimigo” seria produzida mediante a reincidência, a habitualidade, a delinquência profissional e, finalmente, a integração em organizações delitivas estruturadas (MASSON, 2010, p. 85).
Jakobs cita o ataque às torres gêmeas de Nova York, em 11 de setembro de 2001, como exemplo desse Direito Penal do inimigo. Também aponta os integrantes de organizações criminosas, terroristas, delinquentes econômicos, autores de crimes contra a liberdade sexual, além dos responsáveis pela prática de infrações graves e perigosas (MASSON, 2010, p. 85).
No Brasil, é possível citar alguns exemplos de inimigos do Estado (“Fernandinho Beira-Mar”, “Marcola”, “PC Farias”, dentre outros).
Cumpre destacar que Jakobs é também o criador de uma nova teoria da ação jurídico-penal, o funcionalismo radical, monista ou sistêmico, ou seja, o pensamento que reserva elevado valor à norma jurídica como fator de proteção social. Para ele, apenas a aplicação constante da norma penal é que imprime à sociedade as condutas aceitas e os comportamentos indesejados (MASSON, 2010, p. 84).
Em síntese, ao mesclarmos o Direito Penal do inimigo com a 3ª (terceira) velocidade, teremos como resultado, uma maior tendência no rigorismo por parte dos poderes, in casu, bipartido, Legislativo e Judiciário.
Com a existência de novas discussões e debates doutrinários na seara criminal, começou a se consolidar uma nova velocidade para o Direito Penal. Com relação às velocidades já analisadas acima, a doutrina é, ao menos, pacífica.
Nestes termos, cabe uma profunda análise acerca do que vem a se caracterizar como a 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal.

3. A 4ª (QUARTA) VELOCIDADE DO DIREITO PENAL
Nos manuais de Direito Penal, ainda é mínimo o tratamento conferido à temática acerca da existência da 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal. A contrario sensu, as demais velocidades são satisfatoriamente abordadas.
O que vem a ser então o Direito Penal de 4ª (quarta) velocidade? A presente indagação deve ser respondida por partes. Vejamos:
Uma parcela da doutrina destaca que a citada velocidade surgiu na Itália e hoje está relacionada ao Neo-Positivismo, período este marcado pela predominância dos princípios, os quais passaram a ter força normativa.
Ao que tudo indica, o Direito Penal de 4ª (quarta) velocidade já pôde ser observado no Julgamento de Nuremberg (1945-1949), responsável por apurar e julgar os crimes nazistas durante a Segunda Guerra Mundial e passar a discutir os crimes contra a humanidade.
A 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal está ligada ao Direito Internacional. Para aqueles que uma vez ostentaram a posição de Chefes de Estado e como tais violaram gravemente tratados internacionais de tutela de direitos humanos, serão aplicadas a eles as normais internacionais. O TPI (Tribunal Penal Internacional) será especialmente aplicado a esses réus. Nessa velocidade, há uma nítida diminuição das garantias individuais penais e processuais penais desses réus, defendida inclusive pelas ONGs.
Podem ser citados como exemplos (Sadam Russem, Muammar Kadafi, Adolf Hitler, dentre outros).
Fazendo uma pequena abordagem sobre TPI, frisa-se que este foi criado em 1998 e passou a ser conhecido como Estatuto de Roma (composto de 128 artigos). Ele possui sede em Haia (art. 3º), na Holanda, mas nada impede que seja em outra sede. O citado tribunal visa julgar os crimes de “lesa humanidade” (art. 5º).
Os crimes de “lesa humanidade” julgados pelo TPI são: o genocídio (art. 6º), os crimes contra a humanidade (art. 7º), os crimes de guerra (art. 8º) e os crimes de agressão (art. 9º). O genocídio significa destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso. A Lei nº 2.889/56 traz conceito semelhante e é uma norma penal em branco ao revés. O crime contra a humanidade é um ataque sistemático ou generalizado contra a população civil. Os crimes de guerra são violações graves às Convenções de Genebra de 1949. Por fim, os crimes de agressão são as violações referentes à Convenção da ONU de 1974.
Há uma exceção prevista no art. 70, do Estatuto, de que os crimes contra a administração da justiça do TPI serão também julgados pelo próprio TPI.
Os princípios regentes do TPI são: da legalidade-anterioridade (arts. 22º e 23º), irretroatividade (art. 24º), uma vez que até então os Tribunais eram de exceção; e da complementariedade (preâmbulo e art. 1º), visto que a jurisdição do TPI é complementar à jurisdição dos Estados-Membros. A exceção ocorre quando já se determina a absolvição, podendo julgar imediatamente.
A Composição (art. 38º) do TPI é formada por 18 (dezoito) juízes. Existe mandato de 9 (nove) anos, vedada a recondução. Não existe concurso. Há 6 (seis) juízes para a investigação; 6 (seis) para o processo; e 6 (seis) para o segundo grau, se houver. O TPI só julga pessoa física (art. 25º) e maiores de 18 (dezoito) anos (art. 26º). O TPI não admite aprovação com reservas (art. 120º).
Os instrumentos do TPI, tais como: imprescritibilidade (29º); ato de entrega (art. 89º); e prisão perpétua (art. 77º), devem se compatibilizar com o nosso direito interno. Há o entendimento de que a extradição se dá no plano horizontal, de Estado para Estado. Já a entrega, será de Tribunal para Estado, no plano vertical. Ambas não se confundem. Com relação à prisão perpétua, esta deverá ser adaptada ao direito interno.
Frise-se que hoje na atual sistemática internacional, a diferença dos sistemas da Civil Law (a base é a lei escrita) e do Common Law (a base é o precedente), vem perdendo espaço, uma vez que já se discute uma fusão entre ambos, formando um sistema eclético.
No Brasil, o TPI passa a viger apenas em 2002, a partir do Decreto nº 4.388/2002. O art. 7º do ADCT estabelecia que “O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”. Posteriormente, a EC nº 45/2004, acrescentou o § 4º, no art. 5º, da CF, dispondo que “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como visto, observa-se que o Direito Penal de 4ª (quarta) velocidade está relacionado com aquelas pessoas que violam e violaram tratados e convenções internacionais de tutela de direitos humanos, ostentando a condição de Chefes de Estado, devendo sofrer a incidência das normas internacionais.
Transparece a ideia de que da 1ª (primeira) velocidade até a 4ª (quarta), cada vez mais as garantias individuais foram sendo mitigadas e suprimidas. Aos que sustentam que o Direito Penal de 3ª (terceira) velocidade não pode ser sequer aceito, visto que o Direito Penal do inimigo acaba se afastando do sistema garantista e constitucionalizado, o mesmo pode ser utilizado também como argumento para afastar o Direito Penal de 4ª (quarta) velocidade. Contudo, surgirá outra relevante discussão acerca da prevalência ou não da norma internacional sobre a norma interna.
Com efeito, embora existam críticas e questionamentos quanto à supracitada velocidade aqui abordada, parece razoável o entendimento de que o Direito Penal do inimigo permanece mais “vivo e “oxigenado” do que nunca. Contudo, a ótica agora passa a ser também no plano internacional, envolvendo países, nações, fruto de um mundo globalizado, não se restringindo apenas aos limites do Estado. Destarte, vem se reconhecendo e se consolidando a 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal.

SÍNTESE:
Direito Penal de primeira velocidade cumpre fielmente o devido processo legal, tendo uma visão garantista através do respeito a todas as garantias constitucionais existentes, tratando, assim, de um procedimento mais demorado (e também mais seguro). Nota-se que tal processo é utilizado para tratar das infrações mais graves e uma punição que obedece as garantias penais e processuais penais. A próxima velocidade, admite uma substituição das penas privativas de liberdade por penas alternativas, flexibilizando as medidas punitivas estatais e propiciando uma punição mais célere.

Desse modo, tem-se que o Direito Penal de segunda velocidade tem por desígnio, nos casos de crimes de menor potencialidade ofensiva, a aplicação de penas alternativas (conhecidas como penas restritivas de direito).

No Direito Penal de terceira velocidade, é possível observar uma mescla das duas velocidades anteriores, onde é defendida a punição do criminoso através da pena privativa de liberdade (Direito Penal de primeira velocidade) e, permite que para os crimes mais graves haja a flexibilização ou eliminação dos direitos e garantias constitucionais (Direito Penal de segunda velocidade). Assim, a terceira velocidade observa uma punição mais célere do estado, (contudo, isso não significa que sempre haverá justiça no decisum), fato que justifica na terceira velocidade do direito penal estar inserido o direito penal do inimigo.

No tocante ao direito penal do inimigo, cumpre salientar que, conforme conceitua GÜNTER JAKOBS “Em poucas palavras, é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma”. (Jakobs, ob. Cit., p. 39).

Destarte, têm-se que o direito penal do inimigo aplica-se aos terroristas, oponentes da sociedade, no qual, para a sua punição não se demanda a consideração aos direitos e garantias fundamentais.

Já a quarta velocidade do Direito Penal, batizado por Daniel Pastor como “neopunitivismo” (La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos, in Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires: 2005/A, pp. 73-114) trata da restrição e supressão de garantias penais e processuais penais de réus que no passado possuiram a função de chefes de estado e, como tal, transgrediram nocivamente tratados internacionais que protegem direitos humanos. Destarte, a quarta velocidade cuida da punição de altas autoridades por crimes contra a humanidade (crimes lesa humanidade).

Cumpre salientar que, hodiernamente, já se fala em Direito Penal de quinta velocidade, o qual trata de uma sociedade com maior assiduidade do controle policial, no cenário onde o Direito Penal tem o escopo de responsabilizar os autores, diante da agressividade presente em nossa sociedade de relações complexas e, muitas vezes, (in) compreensíveis.
Portanto, as velocidades devem ser entendidas como ritmos da ação punitiva estatal, questão que demonstra a abrangência de ações que podem ser empreendidas pelo direito penal em resposta às diversas possibilidades comportamentais do criminoso.

Referências
BRASIL, TV Justiça do. Direito Penal Atual – Quarta Velocidade do Direito Penal – Alexandre Salim – Aula 4 (6 vídeos) – Saber Direito. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 11 abr. 2011. Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2012.
BRASIL. Vade Mecum acadêmico de direito. 12. ed., São Paulo: Ridell, 2011.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal Parte geral. 6. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2006.
JESUS, Damásio E. de. Direito penal do inimigo. Breves considerações. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1653, 10 jan. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10836>. Acesso em: 8 fev. 2012.
MASSON, Cléber. Direito penal – Parte Geral. Vol. 1. São Paulo: Método, 2010.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral. Vol. 1. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luíz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002.
TAVARES DOS SANTOS, Fábio Antônio. Direito penal do inimigo permeia decisões da justiça. In: Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 05 maio 2009 [Internet]. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-mai-05/direito-penal-inimigo-permeia-decisoes-criminais-justica>. Acesso em: 09 de fev. 2012.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1999.

Source:: Direito Propriedade Intelectual

      

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