Prova da PFN 2015 – Questões passíveis de anulação

Meus amigos, bom dia! Farei aqui breves comentários sobre três questões que podem ser anuladas. Pretendo em outro post comentar a prova inteira.

Antes, meu comentário geral foi de que a prova, em algumas questões, deixou muito a desejar, pois cobrou letra de lei específica (como se os procuradores atuais tivessem a legislação tributária decorada), exigindo do candidato uma decoreba boba e nenhum raciocínio jurídico.

Além disso, a “pegada” da prova mais parecia que o cargo era de Fiscal da Receita Federal, com um perfil de aplicador da norma e não de jurista.

Mas vamos às questões.

12- Assinale a opção correta sobre Interpretação e Integração da Legislação Tributária.
a) Os princípios gerais de direito privado não po-dem ser utilizados para pesquisa da defi nição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas utilizados pela legislação tributária.
b) A lei tributária pode alterar a defi nição, o conteú-do e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado.
c) Interpreta-se da maneira mais favorável ao acu-sado a legislação tributária que defi ne infrações ou comine penalidades.
d) Somente a Constituição Federal, as Constituições dos Estados, ou as Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios podem alterar a defi nição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado.
e) Salvo disposição expressa, interpreta-se literal-mente a legislação tributária que disponha sobre parcelamento, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei e não extingue o crédito tributário.

Gabarito provisório: B.

No meu entendimento, por conta do art. 109, do CTN, e de vasta doutrina, essa questão é passível de anulação. Não cabe a lei tributária, uma vez que o direito tributário é de superposição, alterar o conteúdo de institutos de direito privado, como a doação ou a propriedade, pois estaria modificando o escopo da materialidade na norma constitucional de competência.

“… os institutos, conceitos e formas do direito privado são o que são segundo esse próprio ramo do direito, e conservam a sua identidade também quando tomados como elementos das normas sobre tributos, as quais devem apenas fixar-lhes os respectivos efeitos tributários, vale dizer, dar este ou aquele trato para fins de tributação sem lhes alterar a substância ou natureza jurídica.” (OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. Quarter Latin, 2008, p. 50)

“1. No âmbito do direito privado, cujos princípios gerais, à luz do art. 109 do CTN, são informadores para a definição dos institutos de direito tributário, a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando dos mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz. (REsp 1355812 / RS)


As duas questões abaixo, no dia seguinte a publicação do gabarito, a ESAF mudou o gabarito preliminar. De toda forma, deixarei as críticas abaixo para que sirvam de fonte de estudo.

85- Quanto à classifi cação dos créditos na falência, todas as opções estão corretas, exceto:
a) a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados.
b) os honorários advocatícios têm natureza alimentar e equiparam-se aos créditos trabalhistas para efeito de classifi cação na falência.
c) as obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial e os tributos decorrentes de fatos geradores ocorridos após a decretação da falência são créditos extraconcursais.
d) os créditos das microempresas e empresas de pequeno porte são créditos com privilégio geral.
e) a dívida ativa da Fazenda Pública de natureza não tributária equipara-se à tributária para efeito de classifi cação na falência.

Gabarito provisório: B

O STJ mudou entendimento que a Corte Especial esposou em 2013 para, em 2014, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entender que os créditos resultantes de honorários advocatícios têm natureza alimentar e equiparam-se aos trabalhistas para efeito de habilitação em falência. Vejam julgado abaixo.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRÉDITOS DECORRENTES DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONCURSO DE CREDORES. EXECUÇÃO FISCAL. NATUREZA ALIMENTAR. EQUIPARAÇÃO A CRÉDITO TRABALHISTA. MATÉRIA JULGADA SOB REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.152.218/RS). ART. 83, INCISO I, DA LEI Nº 11.101/2005 E ART. 711 DO CPC. MATÉRIAS NÃO DEVOLVIDAS AO STJ. 1. A controvérsia a ser analisada diz respeito à classificação do crédito relativo a honorários advocatícios no concurso de credores em sede de execução fiscal. No julgamento dos embargos de divergência, utilizou-se como paradigma o acórdão proferido pela Corte Especial (REsp 1152218/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 7/5/2014, DJe 9/10/2014), em que se pacificou o entendimento, submetendo-o à sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que os créditos resultantes de honorários advocatícios têm natureza alimentar e equiparam-se aos trabalhistas para efeito de habilitação em falência. Tal posicionamento pode ser aplicado ao presente caso em que se discute sobre o concurso de credores em sede de Execução Fiscal, uma vez que, conforme consignado no acórdão paradigma, “embora a controvérsia tenha se instalado no âmbito de falência regida ainda pelo Decreto-Lei n. 7.661/1945, o entendimento eventualmente adotado é transcendente”. 2. Quanto à questão referente ao limite do crédito (art. 83, inciso I, da Lei nº 11.101/2005), tal tema não foi devolvido ao Superior Tribunal de Justiça, uma vez que só se discute nos presentes autos a classificação do crédito relativo a honorários advocatícios no concurso de credores, devendo tal ponto ser apreciado pelo juízo da execução, caso a ele for submetido. Em relação à aplicação do art. 711 do CPC, cabe ao Juízo da Execução a sua verificação. 3. Foram apresentados dois embargos de declaração pela mesma parte (fls. 703/704 e 705/706). Assim, quanto aos segundos embargos (fls. 705/706), tem-se que não ultrapassa o juízo de admissibilidade, uma vez que a duplicidade de recursos interpostos pela mesma parte, a fim de impugnar a mesma decisão, importa o não conhecimento do recurso que foi interposto por último, haja vista a preclusão consumativa e o princípio da unirrecorribilidade das decisões. 4. Embargos de declaração de Silvana Meire Ropelatto Fernandes e outros parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos, apenas para esclarecer o ponto questionado. Primeiros embargos de declaração de Valéria Maciel de Campos Lavorenti rejeitados e segundos não conhecidos. (EDcl nos EREsp 1351256/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/03/2015, DJe 20/03/2015)

86- Sobre a falência, marque a opção incorreta.
a) Segundo a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, a Fazenda Pública não pode requerer a falência do devedor.
b) O proprietário ou possuidor de bem arrecadado na falência poderá ajuizar pedido de restituição.
c) A ação revocatória deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público.
d) É inefi caz perante a massa falida a prática de atos a título gratuito, desde 02 (dois) anos antes da decretação da falência.
e) As contas correntes com o devedor consideram-se encerradas no momento da decretação da falência, verifi cando-se o respectivo saldo.

Gabarito provisório: A

Essa afirmativa está correta, não podendo ser, portanto, o gabarito.

O STJ tem diversos precedentes recentes (REsp 164.389/MG; REsp 287.824) veiculando entendimento de que a Fazenda Pública não possuiria interesse jurídico para pedir a falência do devedor, uma vez que lhe estaria franqueada meio próprio de cobrança (execução fiscal). Ademais, a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência (LEF, art. 29).

“Afigura-se impróprio o requerimento de falência do contribuinte comerciante pela Fazenda Pública, na medida em que esta dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário (REsp. no287824, Min. Francisco Falcão).”
STJ – RECURSO ESPECIAL REsp 363206 MG 2001/0148271-0 (STJ)
Data de publicação: 21/05/2010
Ementa: TRIBUTÁRIO E COMERCIAL CRÉDITO TRIBUTÁRIO FAZENDA PÚBLICA AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A FALÊNCIA DE EMPRESA. 1. A controvérsia versa sobre a legitimidade de a Fazenda Pública requerer falência de empresa. 2. O art. 187 do CTN dispõe que os créditos fiscais não estão sujeitos a concurso de credores. Já os arts. 5º , 29 e 31 da LEF , a fortiori, determinam que o crédito tributário não está abrangido no processo falimentar, razão pela qual carece interesse por parte da Fazenda em pleitear a falência de empresa. 3. Tanto o Decreto-lei n. 7.661 /45 quanto a Lei n. 11.101 /2005 foram inspirados no princípio da conservação da empresa, pois preveem respectivamente, dentro da perspectiva de sua função social, a chamada concordata e o instituto da recuperação judicial, cujo objetivo maior é conceder benefícios às empresas que, embora não estejam formalmente falidas, atravessam graves dificuldades econômico-financeiras, colocando em risco o empreendimento empresarial. 4. O princípio da conservação da empresa pressupõe que a quebra não é um fenômeno econômico que interessa apenas aos credores, mas sim, uma manifestação jurídico-econômica na qual o Estado tem interesse preponderante. 5. Nesse caso, o interesse público não se confunde com o interesse da Fazenda, pois o Estado passa a valorizar a importância da iniciativa empresarial para a saúde econômica de um país. Nada mais certo, na medida em que quanto maior a iniciativa privada em determinada localidade, maior o progresso econômico, diante do aquecimento da economia causado a partir da geração de empregos. 6. Raciocínio diverso, isto é, legitimar a Fazenda Pública a requerer falência das empresas inviabilizaria a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, não permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, tampouco dos interesses dos credores, desestimulando a atividade econômico-capitalista. Dessarte, a Fazenda poder requerer a quebra da empresa implica incompatibilidade com a ratio essendi da Lei de Falências, mormente o princípio da conservação da empresa, embasador da norma falimentar. Recurso especial improvido….

Source:: Direito Financeiro

      

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