O Ordenamento Regulador da AP

Para melhor compreendermos o funcionamento do ordenamento regulador da Administração Pública, sugiro que comecemos por identificar a normatividade reguladora, e posteriormente, levantar-se-á a questão de saber como é que as normas que identificámos regulam efectivamente a Administração.

Ora, não há uma, mas várias normas reguladoras da Administração – pluralismo regulador da Administração. Actualmente, existem três grandes áreas reguladoras:

1) Regulação jurídica, pois tanto existem normas que regulam a Administração e que são produzidas por ela própria (autovinculações), como existem normas fora da Administração, mas que se impõem a esta (heterovinculação). Pode ainda ser provieniente de normas escritas (constituição formal, Direito da União Europeia, Direito Internacional Público convencional, actos legislativos), ou de normas não escritas, sendo que estas últimas podem ser princípios jurídicos fundamentais (princípios gerais de direito, costume não proveniente da Administração ou precedentes judiciais).

Neste âmbito, a referir ainda que a Administração concebe a outras entidades a possibilidade de serem elas a regularem a sua própria actividade – a lei atribui às universidades e às faculdades a possibilidade de elaborarem os seus próprios regulamento; há níveis de autonomia, por exemplo, a nossa faculdade está subordinada aos estatutos da Universidade de Lisboa, e esta última funciona como um estatuto federal para as suas faculdades; já um regulamento de um município condiciona os elaborados pelas freguesias pertencentes a esse município.

2) Regulações extrajurídicas, dado que há normas que não são de Direito e que regulam a Administração, e que têm a particularidade de serem acolhidas por normas jurídicas.

Nesta regulação, a Administração aplica normatividade técnico-jurídica; na prática, são exemplos a construção de uma barragem, ou até uma intervenção cirúrgica num hospital público – casos em que as regras de natureza técnico-científica permitem avaliar o caso e detectar erros, tendo em vista a responsabilização disciplinar da respectiva actuação.

Relativamente à responsabilidade disciplinar, tanto as normas morais ou éticas (de natureza deontológica, que dispõem acerca do modo como alguém se relaciona com os seus superiores), como as normas de trato social (na relação entre Administração e particular), dão origem a responsabilização desta natureza.

3) Factualidade, uma vez que constitui um critério de actuação da Administração.

Existem várias vias de relevância dos factos em direito administrativo:

– A jurisdição de factos emergentes da actuação administrativa, que se baseia na actuação da Administração, na classificação dessa actuação como um facto, e na atribuição de relevância no mundo do Direito, através do costume administrativo (prática reiterada com convicção de obrigatoriedade).

– Os actos alheios à actuação administrativa, na qual se incluem situações de necessidade constitucional, fenómenos revolucionários, e a prática judicial reiterada.

– A factualidade não juridificada, como são exemplo os acordos do Governo ou de incidência parlamentar, mas com relevância administrativa.

O Direito Administrativo não é o único ordenamento regulador da Administração, mas é o principal. Existem dois tipos de actividade administrativa: a regulada pelo direito público – a gestão pública; a regulada pelo direito privado – a gestão privada. Importante referir a impossibilidade de toda a Administração ser disciplinada pelo direito privado, uma vez que a Constituição impõe que certas matérias da função administrativa tenham de ser obrigatoriamente disciplinadas pelo Direito Administrativo – reserva absoluta de DA, sempre que esteja em causa o exercício de poderes de autoridade. No entanto, as entidades privadas podem aplicar DA (um exemplo é o contrato de empreitada de obra privada, no qual se estabelece que nos casos omissos se aplica o contrato das obras públicas), desde que não violem o princípio da igualdade e não criem uma situação de acentuado desequilíbrio entre as partes da relação jurídico-privada.

Porém, quando a Administração aplica direito privado, este não é exactamente igual ao direito privado aplicado pelos particulares, pois está vinculada aos direitos fundamentais – artigo 18º, nº 1, CRP) – e aos princípios gerais da actividade administrativa, bem como às disposições do CPA que aplicam normas constitucionais – artigo 2º, nº 3, parte final, CPA.

Agora, colocam-se as questões de saber como é que a Administração é regulada pelas normas acima referidas, e como se determina a norma reguladora.

A integração de lacunas em DA pressupõe a tentativa de encontrar uma norma que analogicamente seja aplicada dentro do DA, sendo que nos casos em que não é possível encontrar uma norma dentro deste, devemos recorrer aos princípios gerais de direito ou à norma que o intérprete queria se tivesse de legislar dentro do espírito do sistema. A decisão administrativa é sempre passível de controlo judicial. Assim, enquanto os tribunais resolvem os conflitos normativos de acordo com o princípio hierárquico – segundo o qual, norma jurídica superior prevalece sobre norma inferior – a Administração não pode aplicar esse princípio na resolução das antinomias por uma razão de segurança jurídica. Em alternativa, a Administração poderá aplicar o critério cronológico – no qual, norma posterior afasta norma anterior – sendo que deve aplicar sempre o acto jurídico que lhe for mais próximo (o regulamento, ao invés da lei).

O protagonista na definição do direito aplicável é então a Administração. Possui então, competência para fiscalizar a legalidade dos actos e das normas que aplica, ainda que tal não signifique que possua poder para rejeitar aquelas que são inválidas. Poderá desaplicar uma norma com fundamento na sua inconstitucionalidade: quando a norma de direito ordinário viola direitos, liberdades e garantias, dotados de aplicabilidade directa – artigo 18º, nº 1, CRP; quando a Constituição sancione expressamente com a inexistência a violação dos preceitos constitucionais; quando a Constituição sancione com ineficácia o acto.

Actualmente, cada vez mais se verifica a imperfeição da lei, dado que, para além desta não prever tudo, se assiste a uma neofeudalização normativa, a uma normatividade principialista e a uma relativização da força vinculativa das normas.

Para concluir, as manifestações de uma autonomia pública prendem-se com:

1) Concretização de conceitos indeterminados – que envolvem juízos jurídico-discricionários por parte da Administração, juízos jurídico-interpretativos e juízos que apelam para conhecimentos técnico-científicos.

2) Discricionariedade administrativa – que consiste na possibilidade da Administração escolher a solução do caso concreto dentro das margens do direito, legalidade e juridicidade. No entanto, existem limites à discricionariedade: limites externos à Administração, que comportam toda a normatividade heterovinculativa da Administração; limites internos, que comportam situações de autovinculação do decisor.

3) Derrogação administrativa – sempre que para determinada previsão normativa existam duas estatuições; deverá resultar de expressa disposição legal ou regulamentar, sendo que a permissão para derrogar deverá resultar de norma com força jurídica igual à que consagra a estatuição regra. A Administração ao exercer a derrogação administrativa tem a obrigação especial de fundamentar as razões pelas quais não segue a solução da estatuição regra. De notar ainda a impossibilidade de uma lei permitir que um regulamento a derrogue – artigo 112º, nº 5, CRP.

Bibliografia:

OTERO, PAULO, Manual de Direito Administrativo, Volume I, Almedina, 2013.

Mariana Catalino nº24895

Source:: Direito União Europeia

      

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