Natureza Jurídica da Delegação de Poderes

I – Introdução

A questão da natureza jurídica da figura da delegação de poderes, uma figura central no direito administrativo, visto que procura concretizar alguns dos princípios mais importantes do direito administrativo, nomeadamente o princípio da descentralização, da desburocratização e da aproximação da Administração Pública (AP) às populações, é uma questão ainda sem resposta no plano da doutrina nacional.

A delegação de poderes é definida no Código de Procedimento Administrativo (CPA) como o ato através do qual “os órgãos normalmente competentes para decidir em determinada matéria podem, sempre que para tal estejam habilitados por lei, permitir, através de um ato de delegação de poderes, que outro órgão ou agente da mesma pessoa coletiva ou outro órgão de diferente pessoa coletiva pratique atos administrativos sobre a mesma matéria” (cfr. 44º/1 CPA). De modo a ser possível efetuar um estudo satisfatório, procuraremos analisar criticamente as várias opiniões que a doutrina nos apresenta. Após esta análise, indicaremos qual a resposta que melhor se adequa, em nossa opinião, ao instituto em causa.

II – A Disputa Doutrinal Sobre a Natureza Jurídica da Delegação de Poderes

II.1 – Considerações Gerais e Tipologia de Análise

A definição mencionada anteriormente, constante do artigo 44º/1, de delegação de poderes, apontada indica-nos três requisitos.

O primeiro requisito é a lei de habilitação. Esta lei de habilitação consiste numa lei que prevê expressamente a faculdade de um órgão de delegar poderes noutro. Apesar da existência do princípio da indisponibilidade da competência (consagrado no artigo 111º/2 CRP e 36º/1 CPA), este admite exceções. Uma destas exceções, expressamente prevista no artigo 36º/1 CPA, é a delegação de poderes.

Um segundo requisito da figura é a existência de dois órgãos (não necessariamente da mesma pessoa coletiva), ou de um órgão e um agente (que neste caso, devem pertencer à mesma pessoa coletiva pública), um que delegue a competência (o delegante) e outro no qual a competência seja delegada (o delegado).

Em último lugar, é necessário um ato de delegação propriamente dito, ou seja, um ato pelo qual o delegante concretiza a delegação dos seus poderes no delegado, permitindo-lhe a prática de certos atos na matéria sobre o qual é normalmente competente.

Como admitem Freitas do Amaral e Salgado de Matos, a definição constante do CPA, apesar de não inteiramente satisfatória, consiste num ponto de partida aceitável para qualquer uma das teses sobre a natureza jurídica da delegação de poderes. Em relação a estas teses, este último professor divide-as em três grandes grupos: as que assimilam o ato de delegação de poderes a uma autorização; as que a consideram uma transferência de competência; e as que a consideram um ato de ampliação de competências. Começaremos por analisar as primeiras.

II.2 – A Tese da Autorização

A tese da autorização foi introduzida em Portugal por André Gonçalves Pereira, tendo sido seguida por outros professores de renome, como Marcello Caetano e Sérvulo Correia, entre outros. Para estes autores, o ato de delegação de não confere competências ao delegado. Estas competências já existem anteriormente na sua esfera jurídica, por força da lei de habilitação, que não se limitaria a permitir a prática do ato de delegação pelo delegante, mas também conferiria diretamente a competência em causa ao órgão na qual a lei permite a delegação. Existe uma situação de competência comum do potencial delegado e do potencial delegante. A competência deste último trata-se de uma competência alternativa, pois pode exercer ele próprio a competência, ou pode delegá-la. Já a competência do potencial delegado é condicionada, pois só pode ser praticada mediante um ato permissivo do potencial delegante, o ato de delegação.

A esta teoria estão associadas quatro consequências fundamentais. A primeira consiste na possibilidade de o potencial delegado pedir ao potencial delegante que autorize o exercício da sua competência, através do ato de delegação. Outra consequência é a existência, após a delegação de poderes, de uma competência simultânea, sendo que tanto o delegante como o delegado podem praticar atos que se traduzam no exercício da competência delegada. A terceira consequência prende-se com o vício que a prática de um ato que se insira na potencial competência delegada pelo potencial delegado, sem um ato de delegação. Para estes autores, seria um vício de forma por preterição de uma formalidade essencial, e não a incompetência, uma vez que o potencial delegado teria competência para praticar o ato, por força da lei de habilitação, mas não teria autorização para a executar, pois não existiria um ato de delegação. Finalmente, uma quarta consequência seria a avocação consistir numa proibição do delegado exercer a competência delegada num caso individual.

II.3 – A Tese da Transferência da Competência

II.3.1 – Aspetos gerais

Para os autores que se insiram neste grupo, antes do ato de delegação de poderes, a competência delegável pertence única e exclusivamente ao potencial delegante. Assim sendo, a natureza da delegação de poderes é a de um ato pelo qual o órgão delegante transfere a competência delegável para o delegado.

Como se pode imaginar, as consequências desta tese são opostas em relação às teses de autorização. Assim, o potencial delegado não poderia pedir a prática do ato de delegação ao potencial delegante, uma vez que não é titular de qualquer situação jurídica que o legitime. Outra consequência é o exercício de uma competência singular pelo delegado, após o ato de delegação, pelo que apenas este poderia praticar os atos que se traduzissem no exercício dessa competência. Finalmente, a prática de atos no âmbito da competência delegável pelo potencial delegado, sem a existência de um ato de delegação eficaz gera o vício de incompetência relativa.

Esta posição é, entendida em grupo, a maioritária na doutrina português. Contudo, há que notar duas vertentes dentro dela, sendo que, para uma, a delegação de poderes consiste numa transferência do mero exercício da competência e, para outra, a competência seria transferida plenamente.

II.3.2 – A Tese da Transferência do Exercício da Competência

Esta é a tese defendida, entre outros, por Diogo Freitas do Amaral e Fausto Quadros. Esta tese assenta numa dissociação entre a titularidade e o exercício da competência. Inicialmente, o potencial delegante detém a plenitude da competência. Com o ato de delegação, o potencial delegante procede à transferência do mero exercício da competência para o delegado. A titularidade da competência mantém-se com o delegante, durante a vigência da delegação de poderes, o que fundamenta a sua competência para emitir diretivas ou instruções sobre o modo de exercício da competência delegada, vinculativas para o delegado, o poder de avocar, de anular, revogar ou substituir o ato praticado ao abrigo da delegação de competências, bem como, em última análise, o poder de revogar a própria delegação (cfr. artigos 49º e 50º a) CPA).

II.3.3 – A Tese da Transferência da Competência Plena

Esta tese é defendida, entre nós, por Marcelo Rebelo de Sousa. Esta tese parte de um pressuposto básico: a rejeição da cissão entre titularidade e exercício da competência. Por lei, tanto a titularidade da competência como o seu exercício pertencem ao potencial delegante. Pelo ato de delegação, esta competência é transferida, em bloco, para o delegado, ficando este com a titularidade e exercício da competência delegada. Os poderes que o delegante tem sobre o delegado e sobre a própria delegação de poderes fundamentam-se, unicamente, na lei que os confere, e, pela sua indelegabilidade natural, asseguram, por um lado, a precariedade da própria delegação de poderes e, por outro, a supremacia do órgão delegante sobre o delegado, durante a vigência da delegação de poderes.

II.4 – A Tese da Ampliação de Competências

O principal defensor desta tese, em Portugal, é Paulo Otero. Para os autores que seguem esta posição, à semelhança dos autores que defendem a tese da autorização, a lei de habilitação confere diretamente a competência delegável ao potencial delegado. Existe, já antes da prática do ato de delegação, uma competência comum entre o potencial delegante e o potencial delegado. Esta tese também tem um ponto em comum coma tese da transferência do exercício da competência, na medida em que aceita a cisão entre titularidade e exercício da competência. Assim sendo, a lei de habilitação não conferiria ao potencial delegado a competência, no seu todo, mas apenas a sua titularidade, pelo que este apenas poderia exercer esta competência mediante um ato do potencial delegado que lhe atribuísse o exercício. O ato de delegação tem, então, como consequência, o alargamento da competência do órgão delegado. Não é possível falar-se numa autorização, pois o potencial delegado não tem, antes da delegação, a competência plena. Simultaneamente, não se trata de uma transferência de competência, uma vez que, através da delegação, o delegante não perde a titularidade ou exercício da competência.

É importante notar que esta tese constitui uma tese intermédia entre a tese da autorização e a tese da transferência do exercício da competência. Como tal, as suas consequências são também uma combinação das consequências dessas teses. Assim, como primeira consequência, podemos apontar a possibilidade de o potencial delegado requerer ao potencial delegante que este lhe conceda a capacidade para exercer a sua competência. Em segundo lugar, podemos afirmar que, para os defensores desta tese, durante a vigência da delegação de poderes existe uma situação de competência comum alternativa, podendo ambos praticar atos que se traduzam no exercício da competência delegada. É, justamente, essa manutenção da competência na esfera do delegante que legitimaria os poderes que este detém sobre o delegado, na vigência da delegação de poderes. O vício associado aos atos praticados no âmbito da competência delegável é uma incompetência atípica (incompetência delegada). Finalmente, a avocação seria a simples determinação de que o processo administrativo seja subtraído à disponibilidade do delegado e entregue ao delegante.

III – Análise Crítica das Teses Apresentadas

III.1 – Considerações gerais

Dando por terminada a exposição sobre as várias teses que procuram explicar a natureza da delegação de poderes, compete agora proceder à sua análise crítica, procurando aferir a sua veracidade e adequação com a realidade. Começaremos por analisar a teses da autorização, de seguida a tese da transferência do exercício da competência e terminaremos com a tese da transferência da competência plena. Como foi dito acima, a tese da ampliação de competência constitui uma solução intermédia entre a tese da autorização e a tese da transferência do exercício da competência, pelo que será tratada conjuntamente com estas teses.

III.2 – Objeções às Teses da Autorização e da Ampliação de Competências

A tese da autorização tem como base o principio da legalidade da competência. Este princípio também é uma das duas bases da tese da ampliação de competências. Do princípio da legalidade da competência decorrem duas consequências imediatas. A primeira é a irrenunciabilidade e inalienabilidade da competência (cfr. 111º/2 CRP e 36º/1 CPA). A segunda é a necessidade de a competência ser atribuída por lei (cfr. 36º/1 CPA). Destas consequências deduz-se a impossibilidade de uma transferência de competências, pois ela não seria mais do que a sua recusa ou alienação ou uma competência atribuída por um ato de administração, mormente, o ato de delegação de poderes. A única maneira de superar estas impossibilidades seria considerar a competência do delegado como atribuída diretamente por lei, sendo que esta lei teria, logicamente, de ser a lei de habilitação.

Este raciocínio encontra-se, no entanto, viciado. Primeiro, porque uma transferência de competências apenas equivaleria a uma situação de recusa ou alienação da competência se esta fosse permanente. No entanto, como já foi referido, a delegação de poderes é uma situação precária e pode sempre ser revogada pelo delegante, nos termos da alínea a) do artigo 50º CPA, pelo que não teria correspondência com uma situação de rejeição ou alienação de competência. Em relação à reserva de lei, esta não exige que a competência decorra diretamente da lei, mas que tenha fundamento nesta. A própria redação do artigo 36º/1 CPA parece ir de encontro com esta interpretação, ao permitir expressamente a figura de delegação de poderes. A própria delegação de poderes tem, como requisito, a existência de uma lei de habilitação (cfr. artigo 44º/1 CPA). Assim sendo, a ideia de que a competência do delegado é originária, no sentido de que decorre imediatamente da lei, deixa de ser um imperativo lógico.

No entanto, a ideia de que a competência do delegado poderia decorrer da norma de habilitação merece também escrutínio. Tomando como exemplo a norma de habilitação constante do artigo 44º/3 CPA, verificamos que essa norma apenas confere uma única competência, a competência de os órgãos competentes em determinada matéria delegarem no seu imediato inferior hierárquico, adjunto ou substituto a competência para praticarem atos de administração ordinária nessa matéria. Esta norma não confere aos potenciais delegados a competência, explícita ou implícita. A própria competência delegável surge nestas normas não como objeto destas, mas como objeto do ato de delegação. Falando agora especificamente da tese de ampliação da competência, o seu argumento torna-se particularmente fraco em relação a esta objeção, na medida em que esta tese tem de extrair não só uma competência implícita da norma de habilitação, bem como demonstrar que apenas é concedida a titularidade da competência e não o seu exercício. Concluímos, então, que não existe nenhuma norma legal que atribua competência originária ao potencial delegado, pelo que, por força do princípio da legalidade da competência, esta não existe.

III.3 – Objeções às Teses da Transferência do Exercício da Competência e da Ampliação da Competência

Uma primeira objeção a levantar a estas teses é a de que estas admitem situações no mínimo peculiares relativamente à lógica de competência/incompetência dos órgãos envolvidos na delegação de poderes. Assim, para a tese da transferência do exercício da competência, após o ato de delegação, o delegante deteria a titularidade da competência delegada. Era, portanto, competente. No entanto, se praticar um ato que corresponda ao exercício dessa competência, o vício de tal ato seria a incompetência, por não a poder exercer. Era, portanto, incompetente. Temos, portanto, esta situação algo esquizofrénica de um órgão ser simultaneamente competente e incompetente. O mesmo se diga, para a tese da ampliação da competência, da posição do potencial delegado antes do ato de delegação, uma vez que tem a titularidade da competência, mas, simultaneamente, se a exercer sem esse ato, o vício associado é a incompetência.

Mesmo admitindo esta realidade, falando em relação à tese da transferência do exercício da competência, se o princípio da legalidade da competência impede a sua alienação, não será equivalente a esta a alienação do exercício da competência, uma vez que o órgão delegante se coloca a si próprio numa situação de incompetência? Quer-nos parecer que, de facto, assim é. Freitas do Amaral, de um modo bastante astuto, afirma que delegação não alienaria a competência, mas sim que a suspenderia. Na prática, estas duas situações são equivalentes, o órgão delegante continuaria incompetente, pelo que a solução proposta por este autor não passa de uma resposta artificiosa. Apenas faria sentido falar de suspensão, caso a capacidade de exercício permanecesse no órgão delegante, mas já verificámos que, para os defensores desta tese, isso não acontece.

Quanto à tese da ampliação da competência, se antes do ato de delegação o potencial delegado é incompetente para agir dentro da competência delegável, então poderemos dizer que a competência é atribuída, efetivamente, não por lei, mas por um ato administrativo, o que, aos olhos desta corrente, resultaria numa violação do princípio da legalidade da competência, conforme o exposto acima. Paulo Otero é vago no que diz respeito à exata configuração do ato de delegação de poderes, que se limita a descrever como um ato permissivo constitutivo de natureza ampliativa. A expressão utilizada pelo autor é de tal modo abstrata que qualquer das teses em análise neste trabalho poderia utilizá-la para descrever o ato de delegação de uma forma coerente com o seu pensamento. Assim sendo, há duas opções. A primeira é o ato em questão constituir uma autorização para exercer uma competência que lhe preexiste plenamente. Esta opção é rejeitada expressamente pelo autor. Deste modo, resta-nos a segunda opção, o ato de delegação é o ato pelo qual o delegante efetivamente atribui ao delegado pelo menos uma parte da competência delegada.

III.4 – Objeções à Tese da Transferência da Competência Plena

Uma primeira objeção genericamente formulada pela doutrina em relação a esta tese é a de que, por força do princípio da legalidade da competência, esta deve decorrer diretamente da lei, sendo impossível a sua transferência através de ato administrativo. Na nossa opinião, esta objeção não procede, uma vez que a reserva de lei apenas exige que a competência tenha fundamento na lei, não que seja a lei a atribuir expressamente essa competência.

Outra objeção é a de que a transferência plena da competência implica a sua alienação ou renúncia, proibidas pelo princípio da legalidade da competência. Novamente, este argumento não procede, uma vez que a transferência apenas implicaria a alienação ou renúncia caso fosse definitiva. Acontece que esta transferência têm um caráter precário, uma vez que é livremente revogável pelo delegante, nos termos da alínea a) do artigo 50º CPA. Mesmo que se concluísse que a delegação de poderes constituía uma verdadeira alienação ou renúncia de competência, seria forçoso concluir que a delegação de poderes é uma exceção ao princípio da legalidade da competência, atendendo ao disposto no artigo 36º/1 CPA, que postula que “a competência é definida por lei ou por regulamento e é irrenunciável e alienável, sem prejuízo do disposto quanto à delegação de poderes”.

Afirma-se, também, que esta tese não permitiria explicar a existência dos poderes que assistem ao delegado durante a vigência da delegação. Discordamos categoricamente. Como é lógico, a existência destes poderes fundamenta-se na circunstância da titularidade originária pertencer ao delegante e no poder de supervisão, decorrentes da relação de supra-infraordenação subjacente à delegação. No entanto, este é meramente o fundamento da atribuição legislativa da competência. Não se confunde com o efetivo fundamento normativo destes poderes, que são os artigos 49º e 50º, alínea a), CPA. Os poderes que assistem ao delegante decorrem da lei, e não da pertença da competência, ou parte dela, ao delegante.

IV – Conclusão

Finalizando esta análise, concluímos que a natureza jurídica do ato de delegação de poderes é, em nossa opinião, o de uma transferência plena da competência do delegante para o delegado. Esta tese articula-se perfeitamente com o regime jurídico da delegação de poderes, sem cair em contradições lógicas, como extrair da norma de habilitação uma competência, total ou parcial, para o órgão delegado ou admitir a vigência de uma situação em que o mesmo órgão é, simultaneamente, competente e incompetente para a prática de um ato. Para além do mais, após o confronto com as objeções formadas pela doutrina, é a única que se mostra capaz de refutar satisfatoriamente as críticas que lhe são apontadas.

Francisco Azevedo, nº 28198

Source:: Direito União Europeia

      

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