Lei orçamentária: natureza jurídica e controle de constitucionalidade

Abordarei neste post dois temas afins e que são sempre lembrados pelas bancas examinadoras: a) natureza jurídica da lei orçamentária; b) e a possibilidade de controle de constitucionalidade das leis orçamentárias.

A natureza jurídica do orçamento já foi muito discutida. Em verdade, este de longe é tema pacífico na doutrina ainda nos dias de hoje. Muitos entendem atualmente que a lei orçamentária já pode ser considerada lei material, mas advirto desde já que esta corrente doutrinária não deverá ser adotada em concursos públicos – não sem ressalvas, pelo menos. Vamos entender melhor essa polêmica.
No Brasil, podemos identificar três principais correntes quanto a natureza jurídica da lei orçamentária: i) a que diz que ela seria ato administrativo; ii) a de que ela seria lei meramente formal; iii) e, finalmente, a de que ela seria tanto lei em sentido material e formal.


Como a Constituição Federal, em seu art. 165, diz de plano que teremos três leis orçamentárias (PPA, LDO e LOA), podemos descartar a teoria que advoga possuir tal lei natureza jurídica de ato administrativo. Ao menos a qualidade de lei formal não temos como lhe negar, haja vista expressa norma constitucional.


Contudo, a lei orçamentária não possui a abstração das leis convencionais. Ela trata de uma situação bem específica – previsão de receitas e fixação de despesas. Assim, não cria direitos subjetivos, regulamentando situações de forma abstrata e genérica e também não modificam as leis tributárias. Em verdade, quanto ao seu conteúdo, é bem verdade que mais se parecem com atos administrativos.

Por conta destas peculiaridades, muitos se perguntaram ao longo de décadas qual seria sua natureza jurídica. Não tenho por objetivo aqui adentrar profundamente neste tema, por mais interessante que seja. Por isto, para o fim específico de prova de concursos públicos, colacionarei a definição do professor Ricardo Lobo Torres:

“A teoria de que o orçamento é lei formal, que apenas prevê as receitas públicas e autoriza os gastos, sem criar direitos subjetivos e sem modificar as leis tributárias e financeiras, é, a nosso ver, a que melhor se adapta ao direito constitucional brasileiro.”

Para ilustrar como este tema é cobrado em provas, segue questão cobrado na prova do TCM-RJ – Técnico de Controle Externo – 2ª Etapa:


A natureza jurídica do orçamento público já foi muito discutida. Prevalece, na atualidade, o sentido de que o orçamento:

A) é lei formal, que apenas prevê as receitas públicas e autoriza os gastos, sem criar direitos subjetivos e sem modificar as leis tributárias e financeiras;

B) é lei material e, portanto, cria direitos e inova quanto às leis financeiras, notadamente no campo do Direito Tributário, com o princípio da anualidade

C) não é lei formal nem material, mas lei sui generis, tendo natureza administrativa, no que respeita à despesa, e lei material, no tocante à autorização para a cobrança de tributos

D) embora seja aprovado como lei formal, tem natureza de ato administrativo, cujos fundamentos vinculam à Administração Pública, sendo de execução e observância obrigatórios

E) embora tenha a forma de lei, aplica-se como um regulamento administrativo referente ao auferimento de receitas e à realização das despesas públicas


Com base na breve explicação acima, passarei ao comentário das alternativas da questão:

A) é lei formal, que apenas prevê as receitas públicas e autoriza os gastos, sem criar direitos subjetivos e sem modificar as leis tributárias e financeirasConforme explicado, está correto!
B) é lei material e, portanto, cria direitos e inova quanto às leis financeiras, notadamente no campo do Direito Tributário, com o princípio da anualidadeO início da questão, que diz ser lei material, até encontra amparo na doutrina mais moderna. Contudo, quando diz que inova no campo tributário, e ainda resgata o princípio da anualidade, se perdeu por completo. Errado.
C) não é lei formal nem material, mas lei sui generis, tendo natureza administrativa, no que respeita à despesa, e lei material, no tocante à autorização para a cobrança de tributosEstá errado, mas até lembra a definição de Léon Duguit, que diz ser a lei orçamentária em relação às despesas ato administrativo, e em relação às receitas lei formal.
D) embora seja aprovado como lei formal, tem natureza de ato administrativo, cujos fundamentos vinculam à Administração Pública, sendo de execução e observância obrigatóriosErrado, principalmente quando diz que toda a lei orçamentária é vinculante, sendo de execução obrigatória. .
E) embora tenha a forma de lei, aplica-se como um regulamento administrativo referente ao auferimento de receitas e à realização das despesas públicas Errado, pelos motivos já explicado.


Essa discussão ganha relevo quando se discute a possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade das leis orçamentárias. Já que estamos falando sobre este tema…

Num primeiro momento, o Supremo entendia que a lei orçamentária era lei somente quanto a sua forma, pois materialmente possuiria natureza de ato administrativo.

Esse entendimento do STF foi veiculado na ADI 2.057, quando instado a se pronunciar sobre a constitucionalidade de uma determinada emenda parlamentar a uma lei orçamentária. Ao entender que seria ato de natureza concreta, o Supremo disse que a LO não poderia ser objeto de controle de constitucionalidade, pois, repita-se, não possuiria a abstração própria das leis.

Contudo, no julgamento da ADI 2.925, em 2003, o Supremo começa a mudar um pouquinho o seu entendimento acerca da possibilidade de controle concentrado das leis orçamentárias. A ação foi proposta contra a Lei Orçamentária 10.640/2003, que determinou a desvinculação de parte das receitas a serem arrecadadas com a CIDE Combustíveis. O STF, ao julgar procedente a ADI 2.925, reafirma seu entendimento anterior, mas faz a ressalva que, com relação especificamente a esta Lei Orçamentária, na parte que trata da desvinculação de receita da CIDE, ela possuiria generalidade, abstração e impessoalidade, requisitos necessários para que a lei fosse objeto de controle concentrado de constitucionalidade.

Percebam que o STF não abandonou, ainda, os requisitos de modo a aceitar o controle de constitucionalidade de toda e qualquer lei orçamentária. Ele disse apenas que aquela LO, em específico na parte que tratava da CIDE, era formal e materialmente lei, ou seja, possuiria a abstração necessária para ser objeto de controle.

A grande virada no entendimento do STF veio em 2008 com o julgamento da Lei 11.685/2008, nascida da conversão da MP 405/05, que determinara a abertura de créditos extraordinários sem que estivessem presentes os requisitos constitucionais para tanto, previstos no art. 167, §3º da Constituição: calamidade pública, guerra ou comoção interna.

Contra essa norma foi ajuizada a ADI 4.048, decidindo o Plenário do Supremo, ao dar provimento ao pedido de declaração de inconstitucionalidade, que o simples fato de ser a norma formalmente lei já era suficiente para ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade, sem que seja necessário que se analise sua abstração.

Disse, ainda, o STF que saber se determinada norma possuiria abstração, generalidade e impessoalidade para fins de controle de constitucionalidade somente seria relevante quando se tratasse de norma infralegal. Como no caso tratava-se de uma lei formal, já bastava que para fosse objeto de controle concentrado de constitucionalidade.

Até aí muitos pensavam na doutrina que se tratava de um distinguish do Supremo na sua jurisprudência (e alguns até hoje pensam assim). Contudo, ele reafirma o novo posicionamento acima transcrito no julgamento da ADI 4.049, que atacou a MP 402/2007, convertida na Lei 11.656/2008, pelos mesmos motivos aludidos na ADI que a precedeu (abertura de créditos extraordinários ao arrepio dos requisitos constitucionais).

Consolidando, então, a evolução do entendimento do Supremo, ficaríamos assim:
•ADI 2.057 (1998) – Não pode por não possuir abstração;
•ADI 2.925 (2003) – Pode se no caso em específico possuir abstração;
•ADI 4.048 (2008) – Basta ser lei formal, independente de possuir ou não abstração






Source:: Direito Financeiro

      

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